Onrechtmatige mededinging  

Kantonrechter Nijmegen, Rechtbank Arnhem 17 juni 2011, LJN BQ9168 (Fornix Biosciences N.V. en Laprolan B.V. tegen Medical4You B.V.)

Als randvermelding. Mededingingsrecht. Non-Concurrentiebeding. Handelsnaam inschrijven bij KvK: schending non-concurrentiebeding? Voorbereidende handelingen, zoals oprichten onderneming en inschrijven bij de Kamer van Koophandel, leveren (nog) geen concurrentie op. Afwijzing vorderingen

Verweer 3.3 [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen dat de vorderingen van Fornix en Laprolan primair niet kunnen worden toegewezen omdat het non-concurrentiebeding, zoals overeengekomen in artikel 12.2 van de koopovereenkomst, nietig is op grond van artikel 6 van de Mededingingswet respectievelijk artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Voor zover het beding wel geldig zou zijn, dan heeft subsidiair te gelden dat het beding niet is geschonden omdat met het enkel oprichten van M4Y in november 2009 geen concurrerende activiteiten werden verricht. Voor zover een vordering zou worden toegewezen wordt de kantonrechter verzocht de boetes te matigen tot nihil, dan wel tot een bedrag in goede justitie vast te stellen. Voorts wordt de kantonrechter verzocht Fornix en Laprolan te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

4.3 (...) De kantonrechter is echter van oordeel dat deze gedragingen niet in strijd zijn met artikel 12.2 van de koopovereenkomst. Dit artikel verbiedt namelijk de betrokkenheid bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten of producten van Laprolan en de genoemde gedragingen vallen hier niet onder. Van concurrentie is eerst sprake indien afnemers van urineopvangzakken van Laprolan die ook kunnen afnemen van M4Y. Niet gebleken is dat M4Y tijdens de in geding zijnde periode heeft gehandeld met (potentiële) klanten van Laprolan. Het enkel oprichten van een onderneming en inschrijven bij de Kamer van Koophandel maakt niet dat de onderneming actief is met de verkoop en levering van urinezakken. Het zijn enkel voorbereidende handelingen. Dat geldt ook voor het zorg dragen voor de inschrijving in het zogenaamde Z-register. Het gestelde veelvuldige onderlinge telefooncontact tussen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [X] kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gezien als handelingen in strijd met artikel 12.2 van de koopovereenkomst. Voor zover Fornix en Laprolan hebben willen betogen dat [X] al vóór 4 januari 2010 voor M4Y werkzaamheden heeft verricht die gericht waren op de verkoop en levering van urinezakken, overweegt de kantonrechter dat deze stelling slechts gebaseerd is op veronderstellingen en daarmee niet dan wel onvoldoende feitelijk onderbouwd is.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Rechtbank Amsterdam 18 mei 2011, LJN BQ6506 (Stichting Misrekening tegen ING Bank N.V.)

Oneerlijke handelspraktijk. ING/Postbank vermeldt in Folder niet uitdrukkelijk dat 4% rente op de Toprekening een variabele rente is. Onjuiste informatie, dan wel essentiële informatie niet verstrekt althans deze op onduidelijke wijze verstrekt. Verklaring voor recht gevraagd om schadevergoeding voor spaarder te verkrijgen. Omdat het voor de gemiddelde consument duidelijk moet zijn geweest dat spaarrente van 4% niet oneindig zou duren, daarbij in Handleiding en op website en ook in voorwaarden staat dat rente variabel is. Vorderingen worden afgewezen.

4.9.  In dit geval gaat het om informatie die betrekking heeft op de rente die zal worden vergoed op een spaarrekening. Anders dan de Stichting is de rechtbank met ING van oordeel dat het voor de gemiddelde consument - zeker vanaf het najaar van 2008 tegen de achtergrond van de mondiale kredietcrisis - duidelijk moet zijn geweest dat de aangeboden spaarrente van 4% niet tot in lengte van dagen ongewijzigd zou blijven, maar dat de hoogte daarvan ook afhankelijk zou kunnen zijn van zich wijzigende marktomstandigheden. Verder geldt dat alle spaarders, nadat zij de Toprekening hadden aangevraagd, de Handleiding hebben ontvangen waarin onder het kopje “over rente” wordt meegedeeld dat het te ontvangen rentepercentage is vermeld op het afschrift en dat het meest actuele rentepercentage is te vinden op de website van Postbank. Bij de Handleiding hebben de spaarders ook de Voorwaarden Toprekening ontvangen waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de op de Toprekening te ontvangen rente variabel is en eenzijdig door de bank kan worden gewijzigd.

4.10.  De rechtbank is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat, hoewel de in de Folder, de begeleidende brief en op de website opgenomen informatie over de te vergoeden rente op zichzelf genomen niet duidelijk is, de gemiddelde consument desondanks, op basis van de toegezonden Handleiding en de Voorwaarden Toprekening over voldoende informatie over de aard en omvang van de te vergoeden rente heeft kunnen beschikken om een geïnformeerd besluit te nemen al dan niet op de Toprekening te gaan sparen. Daarbij is van belang dat van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij kennis neemt van de aan hem verstrekte informatie. Dit geldt in dit geval temeer ten aanzien van de informatie over de rente indien, zoals de Stichting betoogt, juist de na zes maanden te vergoeden rente en niet de bonus rente van 4,75%, voor de spaarders van doorslaggevende betekenis was voor de beslissing al dan niet een Toprekening af te sluiten.

Dit alles tezamen genomen met de omstandigheid dat het de spaarders na ontvangst van de Handleiding en de Voorwaarden geheel vrij stond binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden en het hen ook overigens steeds geheel vrij stond hun geld niet op de Toprekening te storten dan wel daar weer van af te halen, leidt tot de slotsom dat door ING geen essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, waardoor de spaarders een besluit over een overeenkomst hebben genomen of hebben kunnen nemen dat zij anders niet hadden genomen.

Lees het vonnis hier (link / pdf). 
6:193b, 193c, 193d en 193j Burgerlijk Wetboek

Alleen associatie is niet voldoende

Via internet worden onder het het merk CREATION LAMIS goedkope parfums aangeboden. Deze ruiken vergelijkbaar als duurdere merkparfums. In de bestellijst worden de duurdere merkproducten tegenover deze imitatie geplaatst. Het aanbieden, de reclame en de handel in imitatie is een oneerlijke handelspraktijk, zij meent klager, omdat de aangeboden producten als imitaties van origineel te herkennen zijn.

Het verbod van § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (oneerlijke handelsreclame) richt zich niet tegen nabootsing. Voor oneerlijke vergelijkende reclame is het niet genoeg dat de associatie wordt gewekt. Het verbod richt zich tegen het adverteren van een duidelijke imitatie van een origineel.

Lees het persbericht hier, volledige uitspraak volgt

Rechtbank Utrecht, 28 juli 2010, LJN: BN2268, Ryanair Limited tegen PR Aviation B.V.

Auteursrecht. Databankenrecht. Samenloop databankenrecht en geschriftenbescherming. Wegelo exploiteert websites waarop consumenten vluchtgegevens kunnen zoeken en prijzen vergelijken kunnen van vluchten van zogenaamde ‘lage kosten luchtvaartmaatschappijen’, waaronder Ryanair. Het beroep van Ryanair op bescherming van haar vluchtgegevens als databank wordt afgewezen: Onduidelijk of is voldaan is aan het vereiste van een ‘substantiële investering.’ Wel inbreuk op de auteursrecht (geschriftenbescherming) van Ryanair met betrekking tot deze vluchtgegevens (een ‘eenvoudige herhaling’ van de gegevens is afdoende) . Ryanair maakt geen misbruik van haar machtspositie door een verbod op het gebruik van haar vluchtgegevens te eisen. Wegolo mag de vluchtgegevens wel blijven gebruiken voor haar prijsvergelijkingssysteem. 

Databankenrecht: 4.26.  De conclusie van het voorgaande is dat Ryanair haar stelling dat sprake is van een substantiële investering in de zin van de Databankenrichtlijn en de Databankenwet onvoldoende heeft onderbouwd. Van haar mocht - in het licht van de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie - worden verwacht dat zij bij het opvoeren en onderbouwen van de door haar verrichte investeringen onderscheid maakte:
-  tussen investeringen die betrekking hadden op het creëren van de gegevens (en de controle daarvan in de fase van het creëren) en investeringen die betrekking hebben op het verkrijgen en opnemen van deze gegevens in de databank en het toetsen van deze gegevens aan het bestaande vluchtsysteem;
-  tussen investeringen die zijn gedaan om de databank gegevens te kunnen laten verwerken en investeringen die betrekking hebben op de communicatie met het publiek en het boeken van vluchten;
-  tussen investeringen die betrekking hebben op haar gewone bedrijfsvoering en investeringen in haar gegevensverzameling.
De omschrijvingen van de door haar opgevoerde posten en de gegeven onderbouwing daarvan duiden, zoals hiervoor reeds is overwogen, op vermenging van deze te onderscheiden investeringen.
Dit betekent dat de rechtbank niet in staat is om te beoordelen of, na eliminatie van de kosten die niet onder het begrip ‘investering’ als hiervoor bedoeld vallen, een voldoende substantiële investering in het verkrijgen, controleren en presenteren van de gegevens in de databank resteert om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat voldaan is aan het vereiste van een ‘substantiële investering’ in de zin van de Databankenrichtlijn en de Databankenwet. Deze omstandigheid dient - nu de stelplicht op dit punt op Ryanair rust -voor rekening van Ryanair te komen. De vordering zal dan ook - voor zover deze op de primaire grondslag is gebaseerd - als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Auteursrecht: 4.32.  Uit de geciteerde overwegingen uit de wetsgeschiedenis blijkt ondubbelzinnig dat het de bedoeling van de wetgever was om voor gegevens(-verzamelingen) die niet onder de databank definitie vallen en databanken waarbij geen sprake was van substantiële investering, de geschriftenbescherming te handhaven.

4.43.  Door per zoekopdracht alle onder 4.39 bedoelde gegevens uit de gegevensverzameling te halen en aan de klant te presenteren is bij elke zoekopdracht sprake van een eenvoudige herhaling van de gegevensverzameling. De omstandigheid dat telkens alleen de gegevens van één vlucht van Ryanair worden opgevraagd, maakt dat niet anders. Zoals gezegd is overname van de volledige gegevensverzameling niet vereist voor het bestaan van een auteursrechtelijk verboden inbreuk daarop, maar alleen ‘eenvoudige herhaling’ van de gegevens. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde stelling als bedoeld onder 4.42 dienen de door PR Aviation uit de gegevensverzameling per vlucht overgenomen gegevens aangemerkt te worden als een eenvoudige herhaling van die gegevens.

4.44.  Voor zover PR Aviation het standpunt inneemt dat door een andere rangschikking van de gegevens en toevoeging van een door haarzelf gehanteerde totaalprijs geen sprake meer is van een eenvoudige herhaling, volgt de rechtbank haar daarin niet. Die wijzigingen of toevoegingen dienen te gelden als ‘wijzigingen van minder ingrijpende aard’ in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad.

4.45.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat PR Aviation met het overnemen van gegevens uit de gegevensverzameling van Ryanair in het kader van de uitvoering van een zoekopdracht voor haar klanten inbreuk maakt op de aan Ryanair toekomende geschriftenbescherming en daarmee op het aan haar toekomende auteursrecht ex artikel 10 lid 1 Auteurswet. Voor zover de vorderingen op deze grondslag zijn gebaseerd, zijn zij dan ook in beginsel toewijsbaar.

4.62.  Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen om zich te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van Ryanair toewijsbaar is, evenwel met dien verstande dat de veroordeling niet geldt - zoals volgt uit het in de loop van deze procedure ingenomen standpunt van Ryanair - voor het commerciële gebruik dat te maken heeft met het uitvoeren van prijsvergelijking.

Lees het vonnis hier, een commentaar hierop IEF 9024.

Gerecht EU 1 juli 2010, zaak T-321/05 (AstraZeneca tegen Europese Commissie)

Mededinging. Octrooirecht. Bijzonder omvangrijk arrest over het door AstraZeneca “systematisch en opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken geven aan octrooigemachtigden, nationale rechters en octrooibureaus, om aanvullende beschermingscertificaten te verkrijgen voor hun geoctrooieerde product ‘omeprazole’, de werkzame stof in het geneesmiddel ‘Losec’.” Het Gerecht bevestigt het oordeel van de Commissie grotendeels, maar verlaagt de boete, 60 miljoen naar 52.5 miljoen euro.

895 Gelet op deze elementen dient te worden geoordeeld dat de Commissie de feiten niet onjuist heeft gekwalificeerd door zich op het standpunt te stellen dat de handelingen van AZ in Duitsland, België, Denemarken, Noorwegen, Nederland en het Verenigd Koninkrijk één enkele voortdurende inbreuk vormden. Deze handelingen hadden immers in deze verschillende lidstaten tot doel, ABC’s te verkrijgen waarop AZ geen recht had of slechts voor een kortere periode recht had. De misleidende verklaringen die ten overstaan van de verschillende nationale autoriteiten zijn afgelegd waren bovendien in zekere mate onderling vervlochten, in die zin dat de reacties van het octrooibureau of de gerechtelijke autoriteiten in één land de houding van de autoriteiten in de andere landen konden beïnvloeden en dus de positie van AZ als houdster van ABC’s in deze landen konden aantasten.

(…) 905. Voor zover het Gerecht evenwel in de punten 840 tot en met 861 hierboven heeft geoordeeld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat de intrekking van de vergunningen voor het in de handel brengen in het kader van het tweede misbruik van machtspositie de parallelimport in Denemarken en Noorwegen heeft kunnen verhinderen of beperken, dient het uitgangsbedrag dienovereenkomstig te worden verlaagd. (…)

Rechtbank 's-Gravenhage, 9 juni 2010, 340392 / HA ZA 09-2043,VF International SAGL tegen Masita Sportswear B.V.  (met dank aan Wim Maas & Maarten Rijks, Banning).

Merkenrecht. Auteursrecht. Modellenrecht. 6ter Parijs. Ongeoorloofde mededinging. Sportieve vrijetijdskleding. Vonnis in bodemprocedure na eerder kort geding tussen partijen (IEF 7963). Vorderingen afgewezen.

Eiser Napapijri is naar oordeel van de rechtbank geen bekend merk in de zin van artikel 9 lid 1 sub c GMVo. Het teken Nordal van Masita maakt geen inbreuk op het Gemeenschapsbeeldmerk Napapijri: andere totaalindrukken. Ook geen inbreuk op het Gemeenschapsbeeldmerk van VF betreffende een gestileerde uitvoering van een Scandinavische vlag. Met art. 7 lid onder h GMVo jo. art. 6ter lid 1 onder a UvP is niet verenigbaar dat een gestileerde afbeelding van een Scandinavische vlag een zodanige beschermingsomvang zou toekomen dat op grond daarvan derden het gebruik op welke wijze dan ook van de Noorse vlag zou kunnen worden ontzegd. Eveneens geen inbreuk op het badgevormige Gemeenschapsmerk Napapijri door de badges van Masita.

Vorderingen met betrekking tot auteursrecht op folders, kleding en badges eveneens afgewezen: geen sprake van ontlening, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag welke de auteursrechtelijk beschermde trekken zijn van de modellen van VF (Napapijri) en of en in hoeverre deze door Masita in de aangevochten modellen zijn overgenomen. Aangezien de aangevochten modellen van Masita het resultaat geacht worden te zijn van onafhankelijk scheppend werk, worden ook de vorderingen gebaseerd op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel afgewezen. Tot slot geen sprake van ongeoorloofde mededinging door Masita: stijlnavolging en overname stijlkenmerken zijn toegestaan en geen sprake van bijkomende omstandigheden.

4.8 Artikel 7 lid 1 onder h GMVo juncto artikel 6ter lid 1 onder a Verdrag van Parijs ("UvP") staat eraan in de weg dat het gebruik van de Noorse vlag door een onderneming voor bepaalde waren door middel van een Gemeenschapsmerkinschrijving, of als een bestanddeel daarvan, wordt gemonopoliseerd (tenzij met goedkeuring der bevoegd machten die hier niet is gesteld of gebleken). Daarmee is niet verenigbaar dat aan het gestileerde - als Gemeenschapsmerk ingeschreven - teken bestaande uit vier vlakken een zodanige beschermingsomvang zou toekomen dat op grond daarvan derden het gebruik op welke wijze dan ook van de Noorse vlag zou kunnen worden ontzegd (…) Reeds hierop stranden de tegen het gebruik van de Noorse vlag gerichte vorderingen.(…)
 
4.16 (…) Masita heeft er - onweersproken - op gewezen dat de voornoemde negen kledingstukken van VF behoren tot de 'Spring Summer 2009'-collectie en op zijn vroegst begin 2009 door VF op de markt zijn gebracht. Tijdens de comparitie heeft VF ook erkend dat deze modellen niet voor 18 mei 2008 voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Daaruit volgt dat de modellen van Masita zijn ontworpen voordat de modellen van VF op de markt waren.(…)
 
4.17 Nu het verweer dat er geen sprake is van ontlening slaagt, komt de rechtbank niet meer toe aan de vragen welke de auteursrechtelijk beschermde trekken zijn van de modellen van VF en of en in hoeverre deze door Masita in de aangevochten modellen zijn overgenomen.
 
4.22 Daargelaten de vraag wie als eerst gebruik is gaan maken van de Noorse vlag en of sprake is van navolging van de stijlkenmerken van VF door Masita, slaagt het verweer van Masita dat stijlnavolging is toegestaan en dat er geen bijkomende omstandigheden zijn die dit in het onderhavige geval onrechtmatig maken.

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 31 mei 2010, KG ZA 10-531, Tele2 Nederland & Online Breedband B.V. tegen UPC Nederland B.V. & Ziggo B.V. (met dank aan Paul Kreijger, Freshfields)

Auteursrecht. Mededinging. Telecommunicatie. Kabelnetwerken en (feitelijke) openbaarmaking. ‘Wederverkoopverplichting’ voor analoge televisie. In het kort: OPTA heeft aan kabelnetwerkexploitanten UPC en Ziggo de verplichting opgelegd om hun eigen analoge standaardpakket rtv-programma’s door te verkopen aan de alternatieve dienstenaanbieders. Alternatieve aanbieders die niet over een eigen kabelnetwerk beschikken  zouden zo kunnen concurreren met het kabelbedrijf door het analoge standaardpakket en de aansluiting in eigen naam aan hun klant te verkopen.

Het is de netwerkexploitanten daarbij toegestaan hun rtv-pakket uitsluitend als geheel te leveren aan de alternatieve aanbieders. De exploitanten stellen echter dat nu alternatieve aanbieders het pakket in eigen naam leveren, het ook deze aanbieders zijn die (mede) openbaar maken en dus zelf afspraken met de omroepen in het analoge pakket moeten maken. Eisers Tele2 en Online stellen dat de auteursrechtelijke licentie-onderhandelingen met de rechthebbenden bij een geheel pakket echter te ingewikkeld zouden zijn  en willen dat gedaagden verplicht mee werken aan zogenaamde ‘third party billing’, waarbij klanten voor de aansluiting en de analoge rtv-signalen weliswaar klant zijn bij Tele2/Online, maar waarbij UPC en Ziggo de zenders uit het analoge standaardpakket leveren aan die consumenten, waardoor de openbaarmaking uitsluitend door UPC en Ziggo zou geschieden. Deze kwestie is eerder door OPTA beoordeeld in een geschilbesluit, waarbij gedaagden inderdaad verplicht werden  tot aanbieden volgens deze constructie, maar, en daar gaat het i.c. om, alleen als de civiele rechter van oordeel zou zijn dat er op deze manier sprake is van een openbaarmaking door uitsluitend UPC en Ziggo.
 
De civiele rechter oordeelt echter anders en de vorderingen worden afgewezen. Ook bij Third Party Billing wordt de openbaarmaking feitelijk beheerst door de alternatieve aanbieders Tele2 en Online  en zijn zij bij uitstek de partij die in auteursrechtelijke zin verantwoordelijk kan worden gehouden voor openbaarmaking.

4.5. Gelet op het voorgaande kan het betoog van Tele2 en Online dat zij niet openbaar maken omdat zij niet feitelijk betrokken zijn bij de levering van de omroepinhoud, niet slagen. Zij hebben feitelijk immers juist een bepalende rol bij de levering. Voor zover Tele2 en Online hebben bedoeld te betogen dat een partij die de openbaarmaking feitelijk beheerst, maar de technische uitvoering van de openbaarmaking overlaat aan een derde, niet openbaar maakt, treft het evenmin doel. Die opvatting vindt naar voorlopig oordeel geen steun in het recht. Voorshands moet worden aangenomen dat de partij die een openbaarmaking feitelijk beheerst, bij uitstek de partij is die in auteursrechtelijke zin verantwoordelijk kan worden gehouden voor de openbaarmaking.

Lees het vonnis hier.

Hoge Raad, 8 januari 2010,  08/01232, Alfa Romeo Nederland B.V. tegen Multicar (met dank aan Tobias Cohen Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek) 

Dealerjurisprudentie. Onrechtmatige daad; oneerlijke concurrentie. Concurrentie door een niet aan selectief distributiestelsel gebonden handelaar jegens de tot dat stelsel behorende dealers en jegens de distributeur; maatstaf. Invloed van de keuze van de distributeur voor kostbare verkoopstandaarden binnen het distributiestelsel.

3.5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
Indien een niet aan het distributiestelsel gebonden handelaar
(a) producten verhandelt die hij heeft verkregen door bewust gebruik te maken van de omstandigheid dat een gebonden handelaar, die wel behoort tot het selectieve distributiestelsel, jegens de distributeur een door deze hem opgelegde contractuele verplichting met betrekking tot het verder verhandelen van die producten of tot de daarbij te bedingen voorwaarden schendt,
(b) door het verhandelen van die aldus verkregen producten in concurrentie treedt met gebonden handelaren op wie een gelijke contractuele verplichting rust, en
(c) daarbij ter bevordering van het eigen bedrijf profiteert van de omstandigheid dat deze gebonden handelaren jegens hem in een ongunstige positie verkeren doordat zij zich aan de bedoelde contractuele verplichting houden,
kan dit jegens die gebonden handelaren onrechtmatig zijn.
Bovendien kan de hiervoor onder (a) tot en met (c) omschreven - oneerlijke - concurrentie tegenover de distributeur onrechtmatig zijn indien het distributiestelsel wordt ondermijnd, bijvoorbeeld doordat andere aan het stelsel gebonden handelaren zich eveneens aan hun verplichtingen gaan onttrekken of hun gebondenheid aan het stelsel beëindigen, dan wel derden om die reden niet tot het stelsel willen toetreden.

3.5.3 Het hof heeft in het midden gelaten of de dealers in het distributiestelsel van ARN en Fiat ten opzichte van [verweerder] c.s. in een ongunstige positie verkeren, zodat bij de beoordeling van de klacht ervan moet worden uitgegaan dat dit het geval is. Bij die stand van zaken kan de omstandigheid dat die ongunstige positie een gevolg is van het door ARN en Fiat verkozen distributiestelsel en de daarin geldende verkoopstandaarden, en die keuze [verweerder] c.s. niet regardeert, niet leiden tot de door het hof daaraan verbonden conclusie dat geen sprake is van onrechtmatige concurrentie van [verweerder] c.s. jegens de dealers. Ten aanzien van de dealers valt in het algemeen niet in te zien op grond waarvan de keuze die de distributeur maakt voor bepaalde verkoopstandaarden binnen het distributiestelsel, voor rekening van de dealers zou moeten worden gebracht in die zin dat het profiteren van de ongunstige positie van de dealers niet onrechtmatig jegens hen zou zijn.
Wel kan onder omstandigheden de keuze van de distributeur voor bepaalde verkoopstandaarden een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de hiervoor genoemde concurrentie onrechtmatig is jegens de distributeur, maar zodanige omstandigheden heeft het hof niet kenbaar in zijn overwegingen betrokken.
Op grond van een en ander slaagt het onderdeel.
 
Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 12 november 2009, KG ZA 09-2167 Pee/BB, J. de Jonge Flowsystems tegen Buitendijk Techniek B.V. (met dank aan Daan de Lange, Brinkhof).

Misleidende reclame. Oneerlijke mededinging. Gedaagde gebruikt foto’s van hosetowers van eiser in brochure: onrechtmatig en misleidend. De voorzieningenrechter wijst toepassing van art. 1019h Rv af, ook als het Unieverdrag van Parijs in ogenschouw wordt genomen (waar, zoals eiser stelt,  immers in art. 1 lid 2 oneerlijke mededinging ook als een recht van industriële eigendom wordt gedefinieerd), geen ruimte voor een kostenvergoeding in geval van misleidende reclame.

4.3. Voor de 5 afbeeldingen van hosetowers van J. de Jong Flowsystems is dat anders. De afbeeldingen nemen een dermate groot deel van de brochure in beslag dat, in tegensteIling tot wat Buitendijk Techniek heeft aangevoerd, niet kan worden gesproken van louter illustratiemateriaal. Verder wordt doordat 5 van de 6 geplaatste hosetowers afkomstig zijn van J, de Jong Flowsystems een onjuiste voorstelling van zaken gegeven omdat daarmee de indruk wordt gewekt dat de getoonde hosetowers door Buitendijk Techniek zijn gemaakt en geleverd. Voor wat betreft deze afbeeldingen is de brochure dan ook misleidend. Daar komt nog bij dat Buitendijk Techniek met haar handelen op een oneerlijke wijze met J. de Jong Flowsystems concurreert, nu aannemelijk is dat Buitendijk Techniek met het plaatsen van de afbeeldingen van hosetowers van J. de Jonge Flowsystems profiteert van de door J. de Jonge Flowsystems in de loop der jaren opgebouwde goodwill. Het plaatsen van de brochure op de website van Buitendijk Techniek in deze vorm is jegens J. de Jong Flowsystems dan ook onrechtmatig te noemen.

4.4. Gelet op het voorgaande zal het Buitendijk Techniek worden verboden de brochure openbaar te maken voor zover daarin afbeeldingen zijn opgenomen van door J. de Jong Flowsystems geleverde hosetowers. (…)

(…)

4.9. Buitendijk Techniek zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. J. de Jonge Flowsystems wordt niet gevolgd in haar stelling dat deze kosten dienen te worden vastgeste1d volgens artikel 1019h Rv. Het toepassingsbereik van titel 15 van Rv (Van rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom) staat limitatief opgesomd in artikel 1019h Rv en laat, ook niet via het Unieverdrag, geen ruimte voor een volledige kostenvergoeding in geval van misleidende reclame.

Lees het vonnis hier of hieronder:

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 2 juli 2009, LJN: BJ1669, Eiser hodn Trendylaarzen 2dehands.nl B.V.& TTY Internet Solutions B.V.,

Nuancerend vervolg op IEF 7879: Gezien de nader aangevoerde feiten wordt de eerdere uitspraak in kort geding, waarin werd aangenomen dat er een hetze werd gevoerd tegen Trendylaarzen, genuanceerd. Geconstateerd wordt dat Trendylaarzen tenminste de schijn van oplichting tegen had omdat zij in strijd met dwingend consumentenrecht handelde en er niet alleen op de website van gedaagden maar ook op websites van andere soortgelijke berichten zijn verschenen. De voortzetting van die websites door de 'moderators' blijkt los te staan van die van 2eHands.nl.

5.3.  Vervolgens hebben de moderators ervoor gezorgd dat gedupeerden op een ander website (eerst op www.123chatplein.nl en later op www.internetmisleiding.nl) de discussie over Trendylaarzen konden voortzetten. Dat gedaagden hierbij enige betrokkenheid hadden is echter niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter te Haarlem op dit punt anders overwogen, maar de thans beschikbare feiten en omstandigheden geven naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ander beeld.

Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de op de zitting aanwezige moderators uitdrukkelijk hebben verklaard dat gedaagden uitsluitend gingen over de technische kant van www.internetoplichting.nl en zij nooit enige betrokkenheid hebben gehad bij de inhoud van de daarop geplaatste berichten. De moderators [naam7], [naam9] en [naam12] zijn bovendien op de zitting uit de anonimiteit getreden en hebben aldaar hun identiteit aan partijen bekend gemaakt, nadat zij er door de voorzieningenrechter op gewezen waren dat zij mogelijk in een bodemprocedure als getuigen zullen worden opgeroepen. Dit betekent dat ter onderbouwing van de stellingen van gedaagden niet langer, zoals ten tijde van de procedure in Haarlem nog het geval was, slechts sprake is van anonieme verklaringen. Het voorgaande vindt bovendien steun in de door gedaagden overgelegde e-mails met verklaringen van de moderators [naam7] en [naam9], zoals vermeld onder 2.20., en hetgeen een oud-moderator ter zitting naar voren heeft gebracht.

Dat de moderators na het vonnis van 12 maart 2009 dezelfde activiteiten zijn blijven uitvoeren heeft geen gevolgen voor gedaagden. Van betrokkenheid van gedaagden bij het voorzetten van die activiteiten is immers slechts sprake als zij enigerlei (gezags)relatie hadden tot de moderators of als de nieuwe website de voorzieningen van 2dehands.nl gebruikte (met name dat zij draaide op de server van 2dehands.nl). Daarvan is echter niet gebleken. Ten aanzien van de (gezags)relatie is eerder naar voren gekomen dat de moderators altijd als vrijwilliger hebben gewerkt en dat zij wel inhoudelijke inbreng van gedaagden wensten maar deze niet kregen. In de tijd dat zij voor internetoplichting werkten hadden gedaagden geen bemoeienis met de inhoud van de website. Dat gedaagden na 12 maart 2009 iets te maken hebben gehad met de sites waarmee de moderators thans werken is zowel door gedaagden als door de moderators [naam7], [naam9] en [naam12] ontkend en overigens ook niet aannemelijk geworden. Dit kan immers niet worden afgeleid uit het feit dat dezelfde moderators actief zijn gebleven en dat de aard van de geplaatste berichten en de gevolgde werkwijze van de nieuwe websites na 12 maart 2009 overeenstemt met die van daarvoor. Dat kan immers ook het geval zijn als de moderators geheel zelfstandig zijn doorgegaan met hun activiteiten, zoals zij stellen.

Hierbij wordt nog het volgende aangetekend. In het onder 2.16 aangehaalde vonnis van de Haarlemse voorzieningenrechter werd de betrokkenheid van gedaagden bij de berichtgeving van na 12 maart 2009 gebaseerd op de nauwe samenhang en grote overeenkomstigheid van de geplaatste berichten over de webwinkel van Trendylaarzen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hieruit niet noodzakelijk de betrokkenheid van gedaagden volgt, immers op internet geplaatste berichten zijn ook enige tijd na verwijdering van een website vaak nog te vinden met behulp van zoekmachines en de moderator [naam7] heeft ook verklaard dat zij hiervan gebruik heeft gemaakt, blijkens de onder 2.20 aangehaalde e-mail:  lle informatie die wij over oude topics verzameld hebben, is afkomstig uit Google cache.
De onder II gevorderde verwijdering van de topic over de webwinkel Trendylaarzen dient daarom te worden afgewezen.

Lees het vonnis hier.