Diversen  

Door: Erwin Angad-Gaur, voorzitter sectie uitvoerende kunstenaars van Sena. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Een reactie naar aanleiding van de VvA-vergadering d.d. vrijdag 30 oktober 2015. Als kritiek op het voorstel van het IViR heb ik aangegeven dat ik alleen een internetheffing als oplossing te simplistisch vind en meer zie in de voorstellen die de Nederlandse en Franse consumenten en artiestenbonden enkele jaren terug deden: enerzijds inderdaad een internetheffing en legalisering van P2P-gebruik, en anderzijds de invoering van een radiomodel voor ook het commercieel faciliteren van aanbod.

Het was in dat kader erg jammer  dat de consumenten niet in het forum vertegenwoordigd waren. De Consumentenbond sprak zich al jaren geleden uit voor een toekomst van vergoedingssystemen online, mede gebaseerd op eigen onderzoek onder de achterban. Daarmee loopt dit onafhankelijke onderzoek van het IViR dus synchroon. Nieuw aan het IViR-onderzoek is de kwantificering van het enorme potentieel aan inkomsten dat wij gezamenlijk in het huidige systeem laten liggen; dat zou meer tot nadenken moeten dwingen dan de industrie bereid lijkt te zijn te doen. Dat was en blijft teleurstellend en wekt minimaal de schijn van slecht ondernemerschap. Ten koste helaas van zowel de belangen van de consument als die van de makers.

Op de wat los afgevuurde opmerkingen van Kamiel Koelman, advocaat bij koelman.legal, over het verdelen van de gelden (niet zijn vak merk ik overigens op) heb ik aangegeven dat het middels onderzoek al jaren lukt onder meer de thuiskopiegelden te verdelen op basis van privacy neutraal verkregen cijfers; dat kan ook online. Hij gaf geen antwoord op de vraag waarom dat ten aanzien van een alternatief vergoedingsmodel online opeens anders zou zijn dan offline.

Tot slot was het wat bevreemdend dat Peter Boertje, mijn collega voorzitter van de sectie producenten van Sena, de Leenrecht-, de Thuiskopie- en de huidige Sena-rechten geheel logisch en terecht schijnt te vinden, maar nieuwe voorstellen voor collectief beheer afdoet als "communisme"; als collectief beheer communisme heeft hij als voorzitter van Sena producenten, moet men concluderen, dan kennelijk toch selectief communistische neigingen. Het lijkt vooral aan te geven dat men argumenten zoekt om een waarheid niet te willen zien. Dat blijft uiteindelijk de wat teleurstellende conclusie van de sessie van 30 oktober 2015.

Zie aanvullend ook o.m. mijn eerdere bijdrage in Reflecties, Sena Performers Magazine (2, 2013):

Door: Kyra Sandvliet – jurist op o.a. het gebied van auteursrecht en privacyrecht. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Dat de Nederlandse overheid net als de rest van de wereld vol enthousiasme aan boord gaat van de in volle vaart voortdenderende big data-trein¹  is geen geheim. Vol trots worden toepassingen van big data analytics gepresenteerd, zoals de data-gedreven handhaving in Utrecht², en vorig jaar werd er zelfs voor het eerst een volledig congres aan gewijd: het Nationaal Big Data Congres voor de Overheid. Door gebruik van slimme algoritmen kan voor de overheid beschikbare data worden geanalyseerd en worden toegepast bij bijvoorbeeld de allocatie van overheidsmiddelen. Zo wordt bijvoorbeeld dankbaar gebruik gemaakt van rekenmodellen om misdaaddata te analyseren en zo politiemiddelen als helikopters efficiënter in te zetten, een vorm van zogenaamde predicitve policing³.  Efficiëntie is een sleutelwoord bij de inzet van big data door de overheid en het kan ongetwijfeld tot een effectievere inzet van belastinggelden leiden. Een overheid dient bij haar handelen echter ook een aantal beginselen in acht te nemen, waaronder transparantie en de zorgvuldige motivering van besluiten. Daarnaast is het voor een goede werking van een democratie noodzakelijk dat burgers haar overheid ter verantwoording kan roepen. 

De link met deze beginselen en het auteursrecht is misschien niet voor de hand liggend, maar het auteursrecht vormt toch een factor in de discussie omtrent de data driven overheid. Tenminste, dat zou het naar mijn idee moeten zijn, vooral nu de rol van data alsmaar toeneemt in besluitvormingsprocessen. Want simpel gezegd, auteursrechten op algoritmen die de overheid bij haar big data analyses gebruikt, kunnen transparantie in de weg staan.

Dat een wiskundig algoritme een auteursrechtelijk beschermd werk zou kunnen zijn, blijkt uit de rechtspraak. Hiervoor dient het model verder te gaan dan een bestaande wiskundige of logische formule en dient het een eigen oorspronkelijk karakter te bezitten en het persoonlijk stempel van de maker, hetgeen onder meer kan blijken uit de samenstelling en structuur⁴.  Bovendien zullen ontwikkelaars zich aansluiten bij de woorden van Quaedvlieg, geschreven in het kader van auteursrechten op software: “het eigen persoonlijke karakter dat de ontwerper aan het programma kan geven, is dan ook meestal in het algoritme het opvallendst belichaamd”⁵.  Ook het Europese Hof van Justitie heeft in haar arrest SAS Institute vs. World Programming van 2 mei 2012 gesteld dat “via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten [...] de auteur op een originele wijze uitdrukking [kan geven, KS] aan zijn creatieve geest [...] en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt”.

Het is dus duidelijk dat op een algoritme auteursrechten kunnen rusten. Dit heeft tot gevolg dat de overheid, ondanks haar inspanningen over te gaan op open source software⁶, in veel gevallen gebonden is aan de licentie die zij sluit met een ontwikkelaar. Zij – en de burger – is in dat geval voor de mate van transparantie afhankelijk van de inhoud van de licentie met een commerciële partij, die zich in dit kader vaak ook op het beroepsgeheim beroept.

Deze bescherming van het werk van ontwikkelaars is vanuit een auteursrechtelijk perspectief alles behalve onredelijk. In het debat over het auteursrecht in een veranderende wereld, waarbij technologie sturend en bepalend kan zijn voor de interpretatie van rechten, zou ik daartegenover willen stellen dat ten behoeve van een transparante overheid het noodzakelijk is dat inzicht in de onderliggende processen van big data analyses kan worden verschaft. Zodat bijvoorbeeld het rekenmodel, dat tot het resultaat komt om helikopters in een bepaald gebied in te zetten, openbaar gemaakt kan worden, opdat de overheid haar besluit zorgvuldig kan verantwoorden en de burger haar zo nodig op dit besluit ter verantwoording kan roepen. Deze transparantie is des te meer noodzakelijk gezien het feit dat data en algoritmen niet slechts objectieve input en rekenmodellen zijn⁷; de subjectieve keuzen zijn immers de grondslag voor auteursrechtelijke bescherming. Daarbij worden de keuzen van de ontwikkelaar bij het maken van de software beïnvloed door zijn of haar bias. Het door hem of haar ontwikkelde slimme algoritme kan vervolgens de vooroordelen van haar gebruiker overnemen, met het gevolg dat in het algoritme (zonder enige intentie) een vooringenomenheid of discriminatie sluipt⁸.  Daarnaast betreft het hier geen analyses van een simpel en van enige waardeoordeel ontdane rekensom, maar analyses die sturend kunnen zijn in bestuurlijke besluitvorming. Hierbij dienen in tegenstelling tot de rekensom wel degelijk keuzen gemaakt te worden die niet objectief te noemen zijn, zoals het categoriseren van 'afwijkend gedrag' op basis waarvan de data (real time) geanalyseerd wordt en waarop handhaving dient te reageren – en mogelijk preventief kan ingrijpen.    

Het is daarom goed om stil te staan bij de vraag of en in hoeverre auteursrechten democratische rechtsbeginselen mogelijk in de weg zitten, en in hoeverre dit te rechtvaardigen is. We moeten voorkomen dat het auteursrecht onnodig drempels opwerpt en de toegang van burgers tot informatie wordt belemmerd. Wie mee wil denken en discussiëren over transparantie en het gebruik van algoritmen in besluitvormingsprocessen; op vrijdag 29 januari 2016 zal tijdens de conferentie Computer, Privacy and Data Protection (CPDP) een panel over dit onderwerp worden georganiseerd, Obscured by algorithms: how to prove yes if computer says no. Zie de website voor meer informatie: www.cpdpconferences.org.

1     Big data kent vele definities, waarbij regelmatig de 3V's als onderscheidend voor big data van andere data worden aangehaald: volume (het zeer groot volume van datasets), variety (de grote diversiteit van datasets) and velocity (de enorme snelheid waarmee de data wordt geproduceerd en verwerkt). Bovendien wordt met big data analyses vaak verwezen naar analyses waarbij zonder voorafgaande hypothese of doelbinding verbanden tussen de data worden gelegd.
2     Zie website Binnenlands Bestuur “Utrecht voorloper met data-gestuurde handhaving”, 16 juli 2015, https://www.binnenlandsbestuur.nl/digitaal/nieuws/utrecht-voorloper-met-data-gestuurde-handhaving.9483636.lynkx (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).
3     Zie NOS “'Meer arrestaties door politieheli's dankzij patronen criminelen'”, 21 september 2015, https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2058913-meer-arrestaties-door-politieheli-s-dankzij-patronen-criminelen.html (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).
4     Zie o.a. HR 26 februari 2006, Technip/Goossens (ECLI:NL:HR:2006:AU7508) en Rb Arnhem 18 juli 2008 (ECLI:NL:RBARN:2008:BD7578).
5     A.A. Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, proefschrift, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 99.
6     Uit het verslag van de Commissie 'Elias' (parlementaire enquêtecommissie “ICT-projecten bij de overheid”) blijkt dat de cijfers van dit open source beleid onduidelijk blijven (Kamerstukken II 2014/15, 33 326, nr. 5, p. 63).
7     Enkele interessante onderzoekers die onder meer deze subjectiviteit aankaarten zijn Frank Pasquale in o.a. The Black Box Society (Harvard University Press, 2015) en Nicholas Diakopoulos in o.a. “Algorithmic Accountability Reporting: On the Investigation of Black Boxes” (Tow Center for Digital Journalism, februari 2014).
8     Zie hierover onder andere de volgende artikelen: Solon Barocas and Andrew D. Selbst, “Big Data's Disparate Impact”, California Law Review, Vol. 104, 2016 (beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=2477899); Latanya Sweeney, “Discrimination in Online Ad Delivery”, 28 januari 2013 (beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=2208240); Lauren Kirchner “Big Data’s ‘Neutral Algorithms’ Could Discriminate Against Most Vulnerable” in The Wire op 6 september 2015, https://thewire.in/2015/09/06/neutral-algorithms-could-actually-discriminate-against-the-most-vulnerable-classes-10103/ (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).

Door Anne de Hingh, Universitair docent Internetrecht, VU Amsterdam. Thema: Wet Auteurscontractenrecht. Dat de Internationale Open Access  Week net achter de rug is, zal de meeste lezers van Auteursrechtdebat waarschijnlijk zijn ontgaan. Toch blijven de ontwikkelingen op het gebied van Open Access (OA) van wetenschappelijke artikelen en dataverzamelingen en de discussies daarover voortduren. Interessant genoeg voltrekken zich (ook in Nederland) momenteel drie parallelle ontwikkelingen op het terrein van OA, die schier onverenigbaar lijken te zijn.

Groen | Mét het nieuwe auteurscontractenrecht is op 1 juli jongstleden ook de nieuwe Open Access regeling (artikel 25fa Aw) in werking getreden. Deze bepaling ziet op de zogenaamde groene OA route: de mogelijkheid voor een auteur om zijn wetenschappelijke publicatie na verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, online beschikbaar te stellen (bijvoorbeeld  op een persoonlijke website of in een institutionele repository). In zijn commentaar bij het artikel beschrijft Visser de ratio achter deze bepaling (en met name achter de embargoperiode) vanuit een uitgeversperspectief. ‘De steller van het amendement (het kamerlid Taverne, AdH) heeft tegemoet willen komen aan de belangen van de uitgevers van wetenschappelijke tijdschriften die hun investeringen moeten kunnen terugverdienen met abonnementsinkomsten of toegangsgelden. Daartoe is bepaald dat een “redelijke termijn” in acht moet worden genomen alvorens de beschikbaarstelling in open access plaatsvindt.’

Juist die embargoperiode blijkt in de academische praktijk voor sommige wetenschappelijke auteurs een obstakel te vormen dat zij graag omzeilen. Bijvoorbeeld door onmiddellijk na verschijning een eerdere (draft)versie van het betreffende artikel op internet te plaatsen, of door überhaupt geen acht te slaan op de (nu dus wettelijke) verplichting van een embargoperiode en de publicatie toch meteen online te zetten. Of artikel 25fa werkelijk iets zal veranderen aan de bestaande praktijk moet zich nog uitwijzen. Wel lijkt de bepaling in elk geval moeilijk te verenigen met het beleid van grote wetenschapsfinanciers en universitaire instellingen die dikwijls als voorwaarde voor financiering onmiddellijke publicatie van onderzoeksresultaten en data vereisen.

Goud | Opvallend genoeg voltrok zich parallel aan de voorbereiding van de wettelijke introductie van groen OA een geheel andere ontwikkeling. Staatssecretaris Dekker liet immers de afgelopen jaren bij diverse gelegenheden weten dat de Nederlandse regering fervent voorstander is van de gouden route naar OA. Bij deze manier van OA plaatst de uitgever artikelen niet alleen in papieren wetenschappelijke tijdschriften maar ook direct op internet waar het in beginsel gratis toegankelijk is voor gebruikers. De auteur (of zijn onderzoeksinstelling of subsidiënt) wordt geacht de kosten hiervoor, de zogenaamde APC’s  (Article Processing Charges), te betalen.

Dat er op de diverse fronten verschillend wordt gedacht over OA, ontlokte bij Wirt Soetenhorst (directeur Boom uitgevers) de uitspraak dat ‘de keuze voor de  groene oplossing van Open Access (in de Auteurswet) niet overeenkomt met het standpunt van de staatssecretaris van Onderwijs en dus een dode letter wordt’ (een stelling tijdens het Auteurscontractenrecht-symposium op 3 september 2015). Visser wees eerder inderdaad al op de interessante paradox dat door de wettelijke verankering van de groene route, het voor slimme uitgevers juist  een aantrekkelijkere optie wordt om de gouden route te verkennen: “…[het is] goed denkbaar dat slimme uitgevers […]  gaan overschakelen op golden access: ‘Wil jij nu snel open access? Prima, maar dan moet je wel dokken.’”

Platina | En waar staan de wetenschappelijke auteurs om wier werk het uiteindelijk allemaal draait? De Nederlandse universiteiten lieten in 2013 weten blij te zijn met de steun van het kabinet (voor Open Access) en konden begrip opbrengen voor de principiële keuze voor de gouden route. De VSNU tekende daarbij aan: ‘Waarschijnlijk is de gouden route op termijn de meest duurzame oplossing. Maar hij is ook complex.’

En complex is het geworden. Want inmiddels moeten veel Europese universiteiten concluderen dat zij een significant deel van hun budget kwijt zijn aan het publiceren van hun wetenschappelijke artikelen in gouden OA. De LERU (League of European research Universities) riep onlangs de Nederlandse regering op om als EU-voorzitter snel tot werkbare oplossingen te komen. Want, ‘Christmas is over’, aldus Deketelaere, secretaris-generaal van de LERU.

Een platina route naar OA is zo’n werkbare oplossing die hier en daar in de praktijk al wordt beproefd. Zo nam onlangs een groep taalkundigen het initiatief om uit protest tegen de hoge APC’s de overeenkomsten met gerenommeerde uitgeverijen op te zeggen en een aantal linguïstische tijdschriften inclusief hun redacties, auteurs en peers onder te brengen bij een OA uitgeverij. Een ander (juridisch) voorbeeld is het volledig OA-tijdschrift NALL dat al eerder een dergelijk traject bewandelde, overigens juist in samenwerking met een ‘traditionele’ uitgever. De platina route kent zeker ook zijn eigen obstakels:  zo hebben veel auteurs en lezers nog steeds een onberedeneerde voorkeur voor traditionele, papieren publicaties en zullen nieuwe OA-tijdschriften nog moeten werken aan hun naamsbekendheid. Maar uiteindelijk zal platina OA het op alle fronten winnen van de dode letter van 25fa en de onbetaalbare oplossing van gouden OA.

Anne de Hingh

Door: Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Consumenten voelen wel wat voor alternatieve vergoedingsmodellen waarin consumenten een vast maandelijks bedrag betalen voor onbeperkt toegang tot content voor niet-commercieel gebruik. Dat was een van de uitkomsten uit het grootschalige empirische consumentenonderzoek verricht door het IViR [Dit artikel is een verslag van de VvA-vergadering van vrijdag 30 oktober 2015] en dat tijdens de VvA-vergadering afgelopen vrijdag 30 oktober 2015  werd gepresenteerd. Daarnaast zou er een hoop geld onder de tafel blijven liggen in het huidige systeem en zou de handhaving van auteursrechten destructief en ineffectief zijn. Kortom: een alternatief vergoedingsmodel is de wens van de consument. Bernt Hugenholtz, hoogleraar informatierecht aan het IViR concludeert dan ook: ‘Ik ben meestal heel pessimistisch in allerlei dingen, zo zie ik er ook uit hoor ik altijd, maar juist hier denk ik dat ik de optimist kan zijn en goed nieuws kan brengen dat er geen enkel juridisch beletsel is en dat we dit probleem bij wijze van spreken morgen al zouden kunnen oplossen. Waar een wil is, is een weg. Dat zou wat mij betreft ook het einde van deze middag kunnen zijn.’ Maar is dat wel zo?

Door Hendrik Gommer, Rijksuniversiteit Groningen. Thema: Downloadverbod & Thuiskopie. Iedere keer als er weer een torrent uit de lucht gehaald wordt, laait de discussie weer op: ‘Moeten thuisdownloaders ook aangepakt worden?’ In 2011 schreef ik in Berichten Industriële Eigendom dat delen een van de sterkste drijfveren van de mens is. Dat ga je nooit onderdrukken. Zoals het met veel van onze biologische drijfveren gaat, moet er een enorm handhavingsapparaat in het leven geroepen worden om ze tegen te gaan. Een verbod op seks gaat dus niet werken. Een verbod op eten evenmin. Een verbod op delen dus ook niet. Veel te duur.

Men kan zich beter richten op het bedenken van nieuwe slimme manieren om de producten aan de man te brengen, schreef ik. Gelukkig is dat precies wat er nu gebeurt. Initiatieven als Spotify en Netflix, maar ook het doorverkopen van tweedehands DVD’s, zijn mateloos populair. Wat is dan de werkelijke schade van downloaden? De diehard-downloaders zouden de film anders toch niet hebben gekocht, maar ze maken wel reclame zodat meer mensen het op Netflix gaan bekijken. Dat wordt een erg lastige rekensom!

Arnoud Engelfriet vermoedt bangmakerij [IEF 15357], want dat is effectiever dan daadwerkelijk tot vervolging over te gaan. Het is een veelbeproefde methode in ICT-land. Vorig jaar werden Windows XP gebruikers de stuipen op het lijf gejaagd. Overstappen was geboden, want in april zou het einde der tijden voor hen beginnen. Ik heb nog steeds XP op mijn laptop. Niets aan de hand. Maar miljoenen stapten over op Windows 7. Kassa! Nu er bovendien een aantrekkelijk alternatief met Windows 10 gekomen is, is het lot van Windows XP bezegeld.

Nee, de media-industrie pakt het slim aan. De angst om alles te verliezen zit al even diep als de behoefte te delen. De gekozen strategie is dus de enig juiste: bang maken en goede alternatieven bieden. Dit principe werkt echter ook de andere kant op. Vervolging van thuisdownloaders zal nog wel even op zich zal laten wachten. Op het moment dat de eerste voor de rechter moet verschijnen, zal een clubje computernerds de kosten van het proces gaan crowdfunden, verwacht ik. Vervolgens legt de rechter een boete op van 1 euro of helemaal niet omdat downloaders ook mond-op-mond-reclame betekenen voor een film. Dan is het hek pas echt van de dam. Mensen met een goedwerkend brein moeten dus wel drie keer nadenken voordat ze die stap zetten.

H. Gommer, U zult niet delen? Biologische mechanismen in de IE, BIE, mei 2011, p. 160-166. Zie ook H. Gommer, Vermenigvuldiging. De biologie van regels en wetten, 2015, p. 95-112.

Door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. De kans dat auteursrechthebbenden gaan proberen om van Nederlandse Popcorn Time-gebruikers schadevergoedingen te eisen lijkt weer wat groter te zijn geworden, las ik bij NOS.nl (dat me ook om een weerwoord vroeg). Brein-opperhoofd Tim Kuik liet zich bij BNR ontvallen dat er in de wandelgangen wordt gefluisterd dat sommige rechthebbenden nadenken over mogelijke boetes voor sommige downloaders. Keihard bewijs dat het volgende week gaat gebeuren? Proest. Maar slim van Brein wel: het kost veel minder dan daadwerkelijk naar de rechter gaan, de negatieve PR-impact is een stuk minder en er zullen vast mensen zijn die nu denken “Oké, ik ga wel naar Netflix nu”.

Sinds de invoering van het downloadverbod is het al een discussie: gaan individuele up- en vooral downloaders nu aangepakt worden? Het is immers inbreuk op auteursrechten als je iets downloadt uit illegale bron, nu het excuus van de thuiskopie van tafel is.

Heeft het zin? In juridische zin vast wel: elke inbreuk beëindigd is er een. Maar praktisch gezien zie ik het niet. Een digitaal vergiet pak je niet aan door een voor een gaatjes te dichten, dat vereist andere middelen. En die heeft Brein al lang gevonden, namelijk de platforms aanpakken. The Pirate Bay blokkeren beperkt het downloaden van veel meer mensen dan een rechtszaak tegen een downloader.

Natuurlijk, er gaat een afschrikwekkend effect uit van een downloader aanpakken. Holy shit, die jongen van hier tegenover moet 8.000 euro boete (pardon, 100 euro schadevergoeding en 7.900 volledige proceskostenvergoeding, maar je weet hoe dat gaat) betalen omdat ie een film heeft gedownload op Bittorrent. Ik neem wel een VPNga wel naar Netflix. Zoiets.

Maar a) hoe groot is dat effect werkelijk en b) het afbreukrisico is veel te groot. Afbreukrisico? Ja. Voor je het weet sta je een grootmoeder van 85 te dagvaarden wiens aardige onderbuurjongen haar router heeft helpen beveiligen (en en passant er een seedbox-gateway van maakte), of een meisje van 13 dat alleen maar de Hunger Games wilde kijken. En je kunt je nu al de krantenkoppen (en mogelijk Kamervragen) wel voorstellen.

Dus nee, ik geloof het niet. Het is veel slimmer om door te laten schemeren dát het kan gebeuren. Want het is leuke clickbait, dit soort angstverhalen, en het kost niets om ze in de wereld te helpen. (En ja, dilemma: moet je er dan op reageren in de hoop het te ontkrachten, want zo valideer je dat het een talking point is. Maar goed.)

Arnoud

Ook te lezen op: https://www.iusmentis.com/