Auteursrechtdebat  

Door Ebo Keuning, post-initiële/post-graduate master IE, Universiteit van Alicante. Thema: Blokkade. “Piracy. It’s a crime!” Hollywood maakt dankbaar gebruik van de hyperbool, de Motion Picture Association of America (MPAA) en partners vechten voor creativiteit en tegen diefstal. De pleitbezorgers voor digitale burgerrechten beschermen onze vrijheid en privacy op het internet. Framing maakt het auteursrechtendebat maatschappelijk relevant, maar heeft ook een taai twistpunt over de rol van access providers in de strijd tegen illegaal downloaden opgeblazen tot een principieel grondrechtenconflict.

De achtervolging van The Pirate Bay (TPB) maakt pijnlijk duidelijk dat handhavingsclubs hun tanden stukbijten op de bestrijding van file sharing via P2P-netwerken en Usenet-indices. De berekenende handhaver streeft naar meer impact tegen minder inspanning, het MediaSentry-debacle toonde bovendien dat hij daarbij niet altijd andermans rechten of belangen respecteert. Sinds conventionele handhaving haar grenzen heeft bereikt, heeft de entertainmentindustrie besloten grenzen te stellen aan het vrije internet én access providers daarvoor te laten opdraaien.

Dat is alarmerend. Niet vanwege de mogelijke inbreuk op grondrechten, maar omdat de hoeksteen van de digitale economie bescherming verdient tegen de grillen van behartigers van private belangen. In navolging van de Amerikanen, bood de Europese wetgever internet service providers (ISPs) aansprakelijkheidsbeperkingen om de ontwikkeling en goede werking van de digitale (interne) markt niet te belemmeren. De safe harbors van de Richtlijn elektronische handel beschermen tegen aansprakelijkheid, maar niet tegen verbodsmaatregelen. Europa erkende dat het onredelijk is om online tussenpersonen te laten opdraaien voor schade die hun klanten veroorzaken. Maar voorzag niet dat maatregelen om inbreuk te stoppen of te voorkomen ook een hogere tol kunnen eisen van ISPs – en daarmee van de digitale economie – dan redelijk is.

In Europa gaan auteursrechthebbenden, in hun pogingen access providers te dwingen websites ontoegankelijk te maken, m.i. verder dan verantwoord is. De letter van de wet sluit het niet uit, maar het strookt noch met de (tijd)geest waarin die wetgeving tot stand kwam noch met de bijzondere positie van access providers ten opzichte van andere ISPs. Het is niet correct dat auteursrechthebbenden access providers, zonder betrokkenheid bij en werkelijke invloed op (het voortduren van) de inbreuk, dwingen tot actie, kosten en mogelijke reputatieschade.

Wij dienen te beseffen dat gedwongen websiteblokkades door acces providers in de Verenigde Staten niet of nauwelijks voorkomen. De Digital Millennium Copyright Act werpt immers wel drempels op tegen verbodsmaatregelen, zo moet o.a. de basis voor aansprakelijkheid worden vastgesteld. Het protest tegen SOPA/PIPA toonde dat het maatschappelijk middenveld nog altijd geen voorstander is van gedwongen blokkades. Zelfs de CEO van de MPAA, oud-senator en SOPA-voorvechter, stuurt daar niet meer op aan in zijn thuisland (maar op samenwerking).

Het is bovendien opmerkelijk dat de entertainmentindustrie helemaal niet gespitst is op websiteblokkades als zij niet alleen de vruchten mag plukken, maar ook de lasten moet dragen. Comcast, de grootste ISP van het land én eigenaar van één van de belangrijkste filmstudio´s (Universal Studios), zegt zelfs TPB niet te blokkeren. Het bedrijf schikte namelijk al eens met boze klanten na het hinderen van BitTorrent-verkeer.

Kijken we naar de Amerikaanse praktijk? Dan leren we dat het niet zo vanzelfsprekend is om een neutrale tussenpersoon te dwingen tot onredelijke verbodsmaatregelen, dat de maatschappij grenzen mag en behoort te stellen aan private handhaving omwille van het algemeen belang, en dat het blokkeren van websites een zero-sum game is. Dát is wat mij betreft voldoende aanleiding om – zelfs zonder het belang van (digitale) grondrechten te bespreken – paal en perk te stellen aan de handhavingsdrift van Stichting Brein c.s..

Ebo Keuning

Immers: als sprake is van een daadwerkelijk effectieve blokkade kan Brein deze (opnieuw) inzetten om piraterij te lijf te gaan⁴. Als dit echter een heilloze exercitie is, dan kan Brein misschien beter nadenken over een alternatieve (proces)strategie om haar doelen te bereiken⁵.

In de literatuur is door diverse auteurs gereageerd op de vraag of een blokkade effectief kan zijn. In dit verband viel me het artikel van Victor Bouman op⁶. Bouman is kennelijk van mening dat we – hoewel hij erkent dat het totale aantal inbreuken niet vermindert – een blokkade van een website als middel om het aantal inbreuken te verkleinen niet zonder meer moeten afschrijven, omdat het “effect daarvan op de bezoekersaantallen” “onmiskenbaar” zou zijn. Tevens stelt Bouman dat het beperkte effect op de totale omvang van de inbreuken er niet aan afdoet dat het blokkeren van een enkele website effectief te noemen is. In aanvulling daarop zegt hij: “De blokkade van The Pirate Bay heeft dat eens te meer aangetoond: zij heeft een deel van de gebruikers verleid te stoppen met het delen van bestanden […].”

Ik denk dat het betoog van Bouman niet slaagt. Ongetwijfeld heeft Bouman gelijk als hij zegt dat het aantal directe bezoeken aan daadwerkelijk geblokkeerde domeinnamen van The Pirate Bay daalt, maar het proxygebruik⁷ en het bezoek aan andere (concurrerende) torrent sites neemt om dezelfde reden evenzeer toe⁸. Bovendien is het aantal bezoeken aan een website niet zonder meer relevant. Het gaat er namelijk om hoeveel inbreuken er uiteindelijk feitelijk worden gepleegd op die website (al dan niet via een omweg). Ook leert het arrest van het Hof volgens mij niet dat een deel van de gebruikers als gevolg van de blokkade is “verleid om te stoppen met het delen van bestanden” zoals Bouman stelt. Ik denk daarom dat Bouman niet kan volhouden dat een blokkade effectief is als slechts een (klein) deel van de gebruikers vervolgens besluit te stoppen met illegaal downloaden. De blokkade is dan toch juist ineffectief? Ook denk ik niet – in tegenstelling tot wat Bouman beweert – dat het blokkeren van meer The Pirate Bay-achtige sites (veel) effect zal hebben op de totale omvang van het aantal inbreuken⁹. Het is net als een goede goocheltruc: er verdwijnt een vrouw, maar er komen er twee anderen voor terug. Een blokkade werkt waarschijnlijk zelfs averechts. Door de grote hoeveelheid media-aandacht die een dergelijke zaak krijgt¹⁰, zit nu zelfs oma full time op The Pirate Bay¹¹.

Het Hof is dus wat mij betreft tot de juiste conclusie gekomen dat deze blokkade op grote schaal wordt ontweken waardoor deze per saldo niet effectief is. Het verdient hierbij nog opmerking dat de providers zelf in beginsel geen inbreuk maken op auteursrechten waardoor een blokkade niet zonder meer valt te rechtvaardigen¹².

Dan rest de vraag wat we wél kunnen doen tegen downloadpiraterij. Ik denk dat de oplossing niet ligt in een “superblokkade” van torrent sites of in handhaving op het niveau van de individuele downloader (omdat dit feitelijk lastig ligt en onder meer privacy-issues met zich brengt). Het cliché is dat we moeten blijven zoeken naar legale alternatieven zoals Netflix of Pathé Thuis. Of kan iemand een beter konijn uit de hoge hoed toveren?

Frank Melis

<sub>1. Daarmee werd de blokkade die op last van de rechter begin 2012 was opgelegd aan Ziggo en XS4ALL opgeheven, zie: Hof Den Haag 28 januari 2014 (Ziggo en XS4ALL/Brein). In februari 2014 liet Brein overigens weten in cassatie te gaan (anti- piracy.nl/nieuws.php?id=318). Voorlopig moeten we het daarom doen met het arrest van het Hof. Het arrest is hier integraal te lezen: IEPT20140128
2. Zo blijkt uit een poll van FOK.nl dat ruim 90% van de 4.300 respondenten tegen een blokkade van The Pirate Bay is. Zie:
frontpage.fok.nl/poll/492468/1/1/100/the-pirate-bay-geblokkeerd.html
3. Althans als we mogen afleiden uit het oordeel van het Hof van Justitie dat het niet de bedoeling is dat de Nederlandse wetgever geen onderscheid heeft gemaakt tussen reproducties uit geoorloofde bron en die uit ongeoorloofde bron. Zie: HvJ EU 10 april 2014 (ACI/Thuiskopie). Zie: IEPT20140410
4. Brein heeft al gezegd zich niet op individuele downloaders te richten. Zie: anti-piracy.nl/nieuws.php?id=215
5. Evenzo maakt het Hof opmerkingen over de processtrategie van Brein, zie Hof Den Haag 28 januari 2014 (Ziggo en XS4ALL/Brein), r.o. 5.24: “Niet goed is in te zien – zeker zonder nadere toelichting – waarom Brein in haar procedures tegen de providers (deze procedure en de procedure tegen KPN c.s., zie rov. 5.7) niet tevens meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van het slechts ‘handjevol’ met TPB concurrerende BitTorrentsites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen (Kickass.to, Torrentz.eu en wellicht Isohunt). Omdat dit ‘handjevol’ concurrerende BitTorrentsites niet mede hoefde te worden gedagvaard in de procedures tegen de providers – net zo als het niet nodig was om TPB in deze procedure te dagen – zou dat geen bijzondere processuele en feitelijke complicaties hebben opgeleverd. […]”
6. V. Bouman, ‘Blokkeer het elektronisch vergiet! Waarom blokkeren een effectieve manier is om auteursrechten te handhaven’, Auteursrechtdebat 2014, IEF 14267.
7. Zie de schier eindeloze lijst van proxy’s op proxybay.info. Evenzeer is bijvoorbeeld een VPN-verbinding mogelijk.
8. Zoals blijkt uit diverse rapporten, waaronder dat van TNO dat overigens volgens het Hof door Brein onvoldoende is ontkracht, althans Brein heeft een niet voor “honorering in aanmerking komend (tegen-)bewijsaanbod […] gedaan” (r.o. 5.15).
9. Iets wat Brein volgens het Hof wel meteen had kunnen vorderen. Zie hiervoor onder voetnoot 4.
10. et name op sites als geenstijl.nl en fok.nl
11. Bij wijze van spreken. Overigens wil ik daarmee niet zeggen dat oma ook een eigen bedrijfje is begonnen in (illegale) downloads.
12. Het zijn dus vooral de downloaders zelf die inbreuk maken. Het argument van Brein dat The Pirate Bay zelf inbreuk maakt op auteursrechten door magnet links en torrents aan te bieden, wordt afgewezen door het Hof. Dit soort links aanbieden is wellicht onrechtmatig, maar een blokkade mag in beginsel alleen worden opgelegd bij auteursrechtinbreuk.
13. Zie: https://torrentfreak.com/googles-new-downranking-hits-pirate-sites-hard-141023/</sub>

Door: Dennis Scheffers, LinkedIn-profiel. Thema: Hyperlinken & embedden. Het HvJ EU lijkt er in de Svensson zaak geen doekjes om te winden: het plaatsen van een hyperlink zorgt er niet voor dat een nieuw publiek wordt bereikt, waardoor er dus ook geen sprake kan zijn van een openbaarmakingshandeling. De uitspraak van het Hof heeft betrekking op hyperlinks die verwijzen naar content die met toestemming van de rechthebbende, openbaar op internet is geplaatst. De vraag die rijst is of dit dan ook geldt indien een hyperlink verwijst naar content die zonder toestemming is geplaatst?

Deze vraag kan op twee manieren worden beantwoord. De eerste manier is via de subjectieve toets. In dat geval wordt gekeken naar het publiek dat de auteursrechthebbende beoogd heeft te bereiken (deze methode werd gehanteerd door de Haagse rechter in de Buma/Nederland.fm zaak [IEF 12159]). Bij content die zonder toestemming van de rechthebbende wordt geplaatst, wordt overduidelijk een publiek bereikt dat niet beoogd was door de rechthebbende. Ook een hyperlink naar deze content bereikt een publiek dat niet beoogd was en daarmee dus een nieuw publiek.

De subjectieve toets gaat daarnaast uit van ‘impliciete toestemming’. Dit houdt in dat bij een openbare plaatsing op internet, impliciete toestemming wordt gegeven om de content te gebruiken door derden. Hieruit kan worden afgeleid dat het beoogde publiek in het geval van impliciete toestemming het hele internetpubliek omvat.

Aan de hand van deze gegevens kan worden aangetoond dat het ‘beoogd publiek’ criterium niet consequent toepasbaar is. De situatie kan zich namelijk voordoen dat bepaalde content zowel met als zonder toestemming op internet wordt geplaatst. De plaatsing zonder toestemming zorgt er in principe voor dat een publiek wordt bereikt dat niet beoogd is. De plaatsing mét toestemming zorgt er echter voor dat het werk openbaar toegankelijk is voor het hele internetpubliek. In dat geval is, volgens het principe van de impliciete toestemming, het hele internetpubliek beoogd. Hieruit blijkt dat beide plaatsingen feitelijk hetzelfde publiek (kunnen) bereiken. Daardoor kan er onmogelijk een onderscheid worden gemaakt tussen een beoogd en niet beoogd publiek.

Mijns inziens pleit deze inconsequentie dan ook voor toepassing van een objectieve toets. Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium (ontwikkeld in SGAE/Rafael Hoteles [IEF 3022]).

De objectieve toets kan dus niet tot de uitkomst leiden dat een hyperlink een nieuw publiek bereikt. Een hyperlink verwijst namelijk naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet geplaatst is en zodoende al door het hele internetpubliek kon worden geraadpleegd. Het maakt daarbij geen verschil of de content met of zonder toestemming wordt geplaatst.

Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door de objectieve toets blijft de hyperlink dus beschermd tegen auteursrechtclaims (met uitzondering van het laatstgenoemde geval). Hierdoor wordt er ook geen afbreuk gedaan aan de informatievrijheid en de vrije werking van het internet. Het wil echter niet zeggen dat het auteursrecht zijn werking geheel verliest zodra er gelinkt wordt naar content die zonder toestemming is geplaatst; de rechthebbende heeft namelijk altijd nog de mogelijkheid om zijn claim bij de contentplaatser neer te leggen.

Dennis Scheffers

Door: Tim Kuik, Stichting BREIN. Thema: Downloadverbod&thuiskopie. Ik verwijs naar de opinie van Joost Poort [Auteursrechtdebat IEF 14277] naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EU dat downloaden uit illegale bron illegaal is. Ik ben het eens met zijn stelling dat het aanbieden van een aantrekkelijk legaal alternatief een vereiste is om illegaal downloaden/streamen terug te dringen. Initiatieven als Spotify en Netflix tonen aan dat de industrie er eveneens zo over denkt. Het is echter niet het enige vereiste. Ook is het nodig de concurrentie door illegale diensten en het gebruik daarvan terug te dringen. Daarvoor is de uitspraak van het HvJ EU, anders dan Joost Poort stelt, van groot belang.

Ten eerste is de uitspraak van belang doordat daarmee de onrechtmatigheid wordt aangetoond van diensten die illegaal downloaden faciliteren. Toen de Nederlandse overheid downloaden van illegaal aanbod toestond, was het daardoor in principe ook toegestaan om dat te faciliteren. Dat is nu recht gezet. De illegale concurrentie door faciliterende diensten kan nu beter worden aangepakt.

Daarnaast geeft de uitspraak aan dat legaal gebruik de norm hoort te zijn. Dat opent de mogelijkheid om consumenten daar op te wijzen wanneer zij naar een illegale dienst gaan of daarvan gebruik maken. Bijvoorbeeld door het versturen van online voorlichting, 'copyright alerts', die naar legale diensten verwijzen. De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie antwoordde recent op Kamervragen dat hij daar positief tegenover staat. Dat is ook wel nodig nu het overheidsbeleid het illegaal downloaden eigenlijk jarenlang heeft bevorderd.

Tim Kuik

De uitspraak was een mooie overwinning voor rechthebbenden, zou je denken. Tim Kuik van Stichting Brein haastte zich op deze site [IEF 13964] en elders in de media echter te benadrukken dat de jacht op individuele illegale downloaders niet geopend zou worden. Dat is maar goed ook, want telkens weer blijkt uit onderzoek dat illegale downloaders gemiddeld grotere afnemers zijn van legaal materiaal. Zo bleek in 2012 dat van de Nederlanders die wel eens illegaal muziek downloaden in vergelijking met hen die dat nog nooit deden, een viermaal zo groot deel ook wel eens betaald muziek downloadt of streamt. Voor films en series was dat verschil een factor drie, voor boeken ruim zes en voor games zelfs bijna negen . Hieruit mag natuurlijk geen oorzakelijk verband worden afgeleid: mensen die veel van muziek, films of games houden, blijken die vaak via alle beschikbare kanalen te consumeren. Maar het helpt dan niet om je grootste klanten tegen je in het harnas te jagen, net zoals het niet helpt de internetverbinding af te sluiten van iemand die je graag een abonnement op Spotify of Netflix zou willen verkopen, zoals ze in Frankrijk een tijdje dachten.

De nadruk in de handhaving, aldus Tim Kuik, zou blijven liggen op sites die illegaal materiaal aanbieden, hosting providers, betaaldiensten, advertentie¬netwerken en access providers. Maar dat zijn nu juist de partijen voor wie de uitspraak van 10 april eigenlijk niets verandert. Het zonder toestemming aanbieden van auteursrechtelijk beschermd materiaal was nooit toegestaan en door met gerichte acties de inkomstenbronnen van aanbieders af te snijden, zijn de advertenties op zulke sites langzaam afgegleden van Volvo en Peugeot naar Viagra en porno, alsof er een sterke co-morbiditeit is van illegaal downloaden en seksverslaving.

Wat ik vooral miste in de krant van 11 april, waren de advertenties van Spotify en Netflix, dat dit het moment was te kiezen voor legaal, nu tijdelijk 30 dagen gratis op proef. Want het begint een grijsgedraaide plaat te worden: al kan het helpen dat illegaal downloaden nu echt illegaal is – net als het kan helpen illegale aanbieders het leven zuur te maken – goed legaal aanbod is toch echt de beste remedie tegen illegaal downloaden. In 2008 bleek dat 32 procent van de bevolking wel eens illegaal muziek downloadde. Voor films en series was dat 10 procent. Vier jaar later bleek dat er een opmerkelijke verschuiving had plaatsgevonden: het aantal illegale downloaders van muziek was afgenomen naar 22 procent, terwijl het voor films en series was toegenomen naar 18 procent . Handhaving, breedbandpenetratie en de prijsontwikkeling van fysieke dragers kunnen eenvoudig worden afgestreept als verklaring hiervoor, waarmee ontwikkelingen in het legale aanbod op internet boven komen drijven als de meest aannemelijke verklaring .

De muziekindustrie heeft het tij weten te keren en noteerde vorig jaar weer een voorzichtige plus, maar de verkoop van films en series nam nog fors af . Helaas bieden illegale audiovisuele bronnen zoals Popcorn Time downloaders nogal eens een betere gebruikservaring dan legale bronnen. En dit voorjaar bleek dat het aantal downloaders van films alweer hoger lag dan in 2012, en dat dat flink ten koste gaat van de legale consumptie van films op DVD, VoD en TV . Considerati berekende de jaarlijkse schade voor de Nederlandse filmindustrie op basis daarvan op 78,4 miljoen (inclusief BTW) . Haast is dus geboden om ook voor films en series het tij te keren. Hoog tijd voor meer en betere legale popcorn!

Joost Poort

Een belangrijke reden voor het Haagse hof om de blokkade op te heffen was dat deze niet voldoende effectief zou zijn geweest. De blokkade zou geen enkel effect hebben gehad op de totale omvang van al het torrentverkeer: het aantal gedeelde megabytes was gedurende de blokkade niet lager dan ervoor. Het hof heeft niet enkel gekeken of het bezoek aan The Pirate Bay zelf was afgenomen als gevolg van de – relatief eenvoudig te omzeilen – blokkade, maar ook of internetters in het algemeen minder bestanden zijn gaan delen via Bittorrent.

Kennelijk zijn gebruikers van The Pirate Bay massaal uitgeweken naar andere websites. Ondanks een bewezen vermindering van het bezoek aan The Pirate Bay, werd er namelijk niet minder gedownload nadat de blokkade was opgeworpen. Rechtvaardigt die constatering de conclusie dat de blokkade niet effectief was?

Om die vraag te kunnen beantwoorden is het uiteraard noodzakelijk het doel van de blokkering te bepalen. Aan de hand daarvan kunnen we immers toetsen of de maatregel ook doel treft. In dit geval zijn er twee doelen denkbaar: het enkele verhinderen van de toegang tot de gewraakte site, en het tegengaan of verminderen van auteursrechteninbreuk in het algemeen. Uitgaande van het eerste doel blijkt een blokkade een zeer effectief middel te zijn: de bezoekersaantallen van geblokkeerde sites in binnen- en buitenland daalden – het zal niet verbazen – significant. Het tweede doel lijkt in ieder geval bij de blokkade van The Pirate Bay niet te zijn gehaald – concurrerende sites zullen de blokkade ongetwijfeld met een zekere mate van Schadenfreude hebben verwelkomd.

Dat de totale hoeveelheid inbreuken kennelijk niet vermindert betekent wat mij betreft echter niet dat we blokkeren als middel om auteursrechteninbreuk te verminderen zonder meer moeten afschrijven. Het effect van een blokkering op de bezoekersaantallen van het object daarvan is immers onmiskenbaar. Het beperkte effect op de totale inbreuk doet er niet aan af dat het blokkeren van een enkele website effectief te noemen is. De blokkade van The Pirate Bay heeft dat eens te meer aangetoond: zij heeft een deel van de gebruikers verleid te stoppen met het delen van bestanden, een brede discussie in de maatschappij aangewakkerd en aan de gebruikers die op de blokkade stuitten een signaal gegeven dat auteursrechten bescherming verdienen en ook daadwerkelijk worden gehandhaafd.

Als rechthebbenden in plaats van een enkele ook de concurrerende sites zouden laten blokkeren, hebben deze blokkades tezamen vermoedelijk ook een effect op de totale omvang van alle inbreuken. Het bemoeilijken van de toegang tot alle websites beperkt immers de mogelijkheden uit te wijken. In dat licht is het raadselachtig waarom Brein niet tegelijk met de blokkade van The Pirate Bay blokkeringen van de belangrijkste andere torrentsites heeft gevraagd.

Of blokkeren ten aanzien van providers en internetgebruikers proportioneel is, en de minst ingrijpende maatregel vormt, is een andere discussie. Daarbij speelt de effectiviteit uiteraard wel een rol. Zou het oordeel van het hof op het vlak van proportionaliteit en subsidiariteit anders zijn geweest als Brein ook andere torrentsites had geblokkeerd?

Victor Bouman, Wieringa Advocaten

Thema: Blokkade. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u?
Stelling 1: Blokkeren is gewoon censuur en is dus een weinig democratische oplossing om het auteursrecht te handhaven.
Stelling 2: Tussenpersonen dienen niet te worden opgezadeld met de handhavingsproblemen die auteursrechthebbenden (en dus ook Brein) hebben.
Stelling 3: Individuele gebruikers dienen te worden aangepakt, want zij zijn uiteindelijk degenen die de illegale werken willen gebruiken en het auteursrecht daarvoor schenden.
Stelling 4: Een blokkade is al effectief als het aantal uploaders van auteursrechtelijk beschermde werken is gedaald.

Al ruim vier jaar duurt de juridische oorlog tussen Stichting Brein, Ziggo en XS4ALL voort. Het is een oorlog over een verboden website: The Pirate Bay, ’s werelds grootste index voor audio, video, games, software en boeken en zeer geliefd onder gebruikers. Pogingen om de website voorgoed neer te sabelen, zijn tot nu toe niet gelukt. Vandaar dat de degens gericht zijn op de tussenpersonen, de internet service providers die meer dan anderhalf miljoen Nederlandse gebruikers voorzien in een internetverbinding. De strijd is echter nog niet ten einde: een cassatieberoep staat open.

Eenvoudig is de zaak niet: het gaat namelijk erom verschillende belangen tegen elkaar af te wegen: het auteursrecht van de contentindustrie , de informatievrijheid en privacy van internetusers en de ondernemingsvrijheid van internet service providers, zoals Ziggo en XS4All . Het gaat dus niet om het simpel neerhalen van een website, maar om een gedegen afweging van verschillende grondrechten, zodat een juist evenwicht kan worden verzekerd. Dat het niet eenvoudig was, blijkt uit de gevoerde rechtszaken. Eerst werd een voorlopige voorziening afgewezen , terwijl de Haagse rechtbank evenwel oordeelde dat Ziggo en XS4ALL de toegang van hun klanten tot The Pirate Bay moesten blokkeren. De blokkade was volgens de rechtbank Den Haag effectief, omdat de blokkades in ieder geval een extra barrière betekenden. Het hof Den Haag kwam daarna weer tot een andere conclusie, namelijk dat de blokkade van The Pirate Bay moest worden opgeheven, omdat de maatregel niet proportioneel en juist niet effectief was gebleken.

De uitspraak van het Hof van Justitie EU op 27 maart 2014 in de zaak over het platform kino.to zal echter voor deze juridische discussie weer nieuwe gevolgen kunnen hebben. Het HvJ EU heeft namelijk geoordeeld dat de verschillende grondrechten een websiteblokkade niet in de weg hoeven te staan en dat een websiteblokkade dus mogelijk en geoorloofd kan zijn. Weliswaar beperkt een dergelijk verbod de vrijheid van ondernemerschap, maar raakt het verbod dit grondrecht niet in de kern. De internetprovider is immers vrij om te bepalen welke maatregelen zij neemt om het beoogde resultaat te bereiken (r.o. 52). Een dergelijk bevel geeft daarnaast de provider de mogelijkheid om aan de aansprakelijkheid te ontkomen door aan te tonen dat zij alle redelijke maatregelen heeft genomen (r.o. 53). Daarnaast heeft de ISP de verplichting om het grondrecht vrijheid van meningsuiting van de klant te waarborgen (r.o. 56) en is het noodzakelijk dat de nationale procesregels de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden, nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn (r.o. 57). Wat betreft de effectiviteit van de maatregel, een hekel discussiepunt tussen Brein en XS4ALL en Ziggo, oordeelde het Hof dat er een blokkadeverplichting kan zijn voor de ISP ondanks dat de maatregel slechts een beperkte effectiviteit heeft in de praktijk. Dat de door een ISP te nemen maatregelen mogelijk niet leiden tot volledige beëindiging van inbreuken, zoals dat de blokkade wordt omzeild, staat niet weg aan het toewijzen van een blokkering door de rechter (r.o. 61, 62). De vraag is nu wat de Hoge Raad gaat beslissen.

En wat hiervan te vinden? Is de tussenpersoon nu niet eigenlijk probleemeigenaar geworden van de websiteblokkades? Een wegbeheerder is toch ook niet, krachtens het feit dat hij toegang verschaft tot de openbare weg, aansprakelijk voor alle onrechtmatige daden die er op de openbare weg worden gepleegd? De politieke agenda heeft bijvoorbeeld aangegeven niet de individuele gebruiker aan te pakken. Een bevel is echter wel mogelijk, maar hoe democratisch is een blokkade eigenlijk, is het niet een vorm van censuur? De access provider raakt immers steeds actiever betrokken bij de communicatieve handelingen van eindgebruikers. Is het daarnaast niet veel beter om meer legaal aanbod te creëren? Handhaven alleen is immers dweilen met de kraan open? Maar ook dan zal een vorm van handhaving nodig zijn, tenzij we het auteursrecht door het elektronisch vergiet willen laten wegspoelen.

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat
l.anemaet@vu.nl

Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd.

Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker. Van belang is dat de openbaarmaking, vanwege de vrije toegankelijkheid van het werk, ziet op alle mogelijke bezoekers van de website. En een werk dat online vrij toegankelijk beschikbaar is, is in potentie door eenieder te bezoeken en daarmee is een hyperlink naar dat materiaal in beginsel geen nieuwe openbaarmaking.

Het embedden van user generated content ("UGC") door bedrijven wint aan populariteit. Openbare profielen in sociale media worden afgespeurd naar merklogo's, teneinde de gevonden UGC te embedden op de website van de merkhouder. Mond-tot-mond reclame van personen die de consument "kent" is immers één van de meest geloofwaardige manieren van adverteren.

Het embedden van de gevonden UGC is in principe toegestaan, mits geen andere rechten worden geschonden. Een (bekend) persoon die herkenbaar in beeld is kan zich immers beroepen op het portretrecht. En UGC waarbij de bronvermelding ontbreekt kan een schending van de persoonlijkheidsrechten opleveren.

Een andere mogelijkheid voor het embedden van UGC is het vragen van toestemming aan de rechthebbende. Nu achteraf om toestemming vragen niet efficiënt is en tevens onzeker is of deze wel wordt verleend, kunnen hashtags hier uitkomst bieden. In de oproep tot het gebruiken van hashtags worden de voorwaarden vermeld en uitgelegd waarvoor de UGC zal worden gebruikt. Hiermee slaat men twee vliegen in één klap: er is vooraf toestemming gegeven én de UGC kan op eenvoudige wijze worden verzameld. Door middel van hashtags wordt ook het risico ondervangen dat de oorspronkelijke mededeling plotsklaps wordt verwijderd en de juridische grond voor het embedden daardoor wegvalt.

Ondanks het feit dat het Svensson-arrest het embedden van vrij toegankelijke werken toestaat, is het nog even afwachten of het HvJ EU in zijn antwoord op de prejudiciële vraag in Bestwater (IEF 12669, C- 348/13) – of embedden als openbaarmaken te kwalificeren is – toch niet nog een nuance aanbrengt.

Margot Verbaan
De Brauw Blackstone Westbroek

Door Ebo Keuning, post-initiële/post-graduate master IE, Universiteit van Alicante. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. “Als downloaden uit evident illegale bron niet langer onder de thuiskopie-exceptie valt, is er geen aanleiding meer voor een stelsel met thuiskopieheffingen. […] Een heffingenstelsel zou dan slechts leiden tot dubbele of onnodige betaling door de consument.”

Zelfs vóór de eerste internaut day betaalden wij al een thuiskopieheffing. Auteursrechthebbenden leden schade doordat de Nederlandse consument films, tv- en radioprogramma’s opnam, en video- en cassettebanden kopieerde – die schade moest worden gecompenseerd. De internetrevolutie maakte piraterij nóg interessanter, zo ontstond de geliefde en gehate downloadcultuur. Nederland greep artikel 5, lid 2, sub b van de Auteursrechtrichtlijn aan voor een polderoplossing waarin de downloadende consument en de gevestigde belangen van de thuiskopieregeling werden gespaard.

Sindsdien benadrukte Nederland consequent en expliciet dat het geen downloadverbod kende. De thuiskopieregeling was succesvol opgerekt van het kopiëren van cassettebandjes naar het downloaden van films via The Pirate Bay. Kopers van vergoedingsplichtige voorwerpen compenseerden collectief de schade van auteursrechthebbenden. Vriend en vijand van downloaden waren het eens dat de thuiskopieheffing daarmee onlosmakelijk was verbonden. Getuige het openingscitaat onderschreef de staatssecretaris dat standpunt nog in 2011.

In april zette het Hof van Justitie een streep door ons downloadbeleid. De staatssecretaris bevestigde direct het downloadverbod, een week later schreef hij de Tweede Kamer dat de thuiskopieheffing in stand blijft. Daarvoor dienen de AMvB te worden herschreven en de SONT-tarieven opnieuw te worden berekend. Zo werd de koppeling tussen downloaden uit ongeoorloofde bron en de thuiskopieheffing wel erg gemakkelijk verbroken. Kennelijk greep het kabinet haar kans om belangenclubs hun downloadverbod te geven én de gevestigde belangen van Stichting de Thuiskopie veilig te stellen.

Dat is opmerkelijk, een pure thuiskopieerheffing wordt steeds moeilijker te rechtvaardigen door het wegvallen van een overtuigend verband tussen het bezit van vergoedingsplichtige voorwerpen en kopiëren zonder toestemming. In tegenstelling tot analoge opslagmedia hebben hedendaagse producten legio legale gebruiksmogelijkheden. Rechthebbenden geven bovendien in hun licentievoorwaarden steeds vaker toestemming voor het maken van eigen kopieën (iTunes legt de verantwoordelijkheid voor het maken van een back-up bij de consument), maken kopieën technisch onmogelijk of maken kopiëren overbodig dankzij streaming. En wat te denken van werken gepubliceerd onder Creative Commons-licenties of de eigen foto’s?

Gezien de groeiende weerstand tegen de uitwassen van het auteursrecht is het nauwelijks denkbaar dat deze gang van zaken maatschappelijk draagvlak geniet. Het downloadverbod leek al langer onvermijdelijk. Maar het in stand houden van de thuiskopieheffing getuigt van miskenning van legitieme bezwaren tegen de regeling en staat haaks op eerder gewekte verwachtingen.

Het Hof van Justitie oordeelde niet alleen over illegaal downloaden, maar gaf ook expliciet te kennen dat de Nederlandse thuiskopieregeling incompatibel is met de Auteursrechtrichtlijn – m.i. voldoende aanleiding de heffing op te schorten en in het politieke debat te pleiten voor afschaffing. De staatssecretaris heeft dit nagelaten en daarmee zijn kans verspeeld om beleid te maken van zijn eerdere standpunt. Het resultaat? Wij betalen fors voor de beperkte schade van enkele private partijen, dat leidt – volgens de staatssecretaris – tot “dubbele of onnodige betaling door de consument.

Ebo Keuning